KADİM HUKUKLARDA AİLENİN YERİ ve ÖNEMİ

Dünya tarihinde insanlık var olduğu sürece hukuk kuralları da var olmuş, bu kurallar kimi zaman yazılı kimi zaman sözlü olarak karşımıza çıkmıştır. Bir toplum hukuk ilmi olmadan da yaşayabilir, nitekim binlerce yıl da böyle yaşamıştır; ama hukuksuz bir toplum düşünülemez. Çünkü insanın ve toplumun olduğu yerde, kişiler ve guruplar arasında çatışma ve ihtilafların olması da kaçınılmazdır. Anlaşmazlıkların, vuku bulmalarından önce belirlenmiş kurallara göre ve tarafların dışında bir merci/otorite tarafından çözülme ihtiyacı devletin ve hukukun ortaya çıkmasının ilk ve ana sâikidir. “Geçmiş”, “şimdiki zaman” ve “gelecek” kavramlarının birleşmesi ile ortaya çıkan “tarih bilinci”ne bir de hukuku eklediğimiz zaman oluşturacağımız “hukuk tarihi bilinci” ile bugün yürürlükte olan pozitif hukukun ne gibi evrimlerden geçtiğini görmemiz mümkündür. İşte bu çalışmada da toplumun temeli olarak kabul ettiğimiz ailenin kadim hukuklardaki yerine değinilerek aile konusunda hukuk tarihi bilinci verilmeye çalışılacaktır.

Öncelikle kadim hukukun ne olduğunu belirlememiz gerekir. “Kadim”, Arapça bir sözcük olup kelime anlamı ile “eskimiş” demektir. Aslında dün mülga olmuş bir kanun bile eskimiş bir hukuktur ama hukuk tarihi bağlamında kadim hukuk, antik dönemlerden kalan hukuktur. Batı coğrafyası için Yunan ve Roma hukukları kadim hukuktur, Anadolu ve Mezopotamya coğrafyası için Sümer ve Akad hukukları kadim hukuktur, Orta Asya coğrafyası için ise Hun, Köktürk ve Çin hukukları kadim hukuktur.

SÜMER ve AKAD AİLE HUKUKU

İnsanlığın bilinen ilk yazılı yasaları yazının da mucidi olan Sümerler’e aittir. Sümer kralı Urukagina’nın koyduğu ve günümüze “Urukagina Yasaları” olarak ulaşan kuralların tarihi M.Ö 2351-2342 tarihlerinde yazılmıştır. Bu yasa günümüze isim olarak ulaşabilmiştir, metinler mevcut değildir. Urukagina’dan sonra M.Ö 2100’de Ur-Nammu, 2000’de Ana-İttişu, 1900’de Lipit-İştar yasaları Sümer devletinde yürürlüğe girmiştir. Bunun dışında M.Ö 1770’te Eşnunna, 1750’de Hammurabi yasaları Akad devletinde yürürlüğe girmiştir.

Sümer İmparatorluğu, ilerleyen yüzyıllarda Akadların, Hunların, Köktürklerin, Romalıların ve Yunanların yapacağı gibi aileye büyük önem vermiştir. Evlilikte tarafların arasındaki görev ve sorumlulukları dengeli olacak şekilde belirlenmiştir. Hatta Sümerler taptıkları ilahları mabut ile mabude olarak ayırmış ve tapınaklarda rahip ile rahibe şeklinde ayrıma gitmişlerdir.

Sümerlerde evli kadının, kendi malvarlığı üzerinde sınırsız tasarruf hakkına sahiptir. Çocuklar üzerindeki velayet hakkı esas olarak babaya ait olmakla beraber babadan sonra anneye aittir. Baba ve ana öldüğü takdirde en büyük çocuk, diğer çocukların velisi olurdu.

Sümer hukukunda evlilik tek taraflı bir sözleşme olarak kabul edilir. Aileler arasında mutabakat sağlandıktan sonra, evlenecek erkek, şahitlerin huzurunda, evleneceği kadına karşı görevlerini ifa edeceğini taahhüt eden bir belgeyi imzalardı. Böyle bir evlenme akdi olmadan yapılan evlilikler meşru sayılmaz, kadın kocasının “meşru karısı” olarak kabul edilmezdi. Keza bu evlenme akdinde, erkeğin evleneceği kadına vereceği Nudunnu(evlilik hediyesi, mehir) denen hediyenin miktarı da belirtilirdi.

Kural olarak, bir erkeğin meşru tek bir karısı olabilirdi. Ancak, bazı hallerde ve belli şartlarda, erkeğin ikinci bir kadınla da evlenebilmesi mümkündü. Fakat kocasına çocuk doğuramayan bir kadın, ona bir odalık/cariye temin edecek olursa, erkek ikinci bir kadınla evlenemezdi. Karısının temin ettiği bu odalıktan doğan çocuklar da, hukukî bakımdan, erkeğin meşru karısından doğmuş meşru çocuklar statüsüne girerdi. Karısının ağır, daimî hastalığı veya kısırlığı durumunda, erkek kendisi de, karısını terk etmemek ve ona bakmaya devam etmek kaydıyla bir odalık alabilirdi.

Kadın, kocasının sadakatsizliği, alakasızlığı, evlilik hukukuna riayetsizliği gibi sebeplerle boşanma talebinde bulunabilirdi. Bu iddiaları kanıtlanırsa, kendine ait malları muhafaza eder, hatta kocasından bir miktar tazminat da alabilirdi. Erkek de bazı hallerde boşanma talebinde bulunabilirdi. Ancak, meselâ, çocuk doğurmadığı için karısından boşanmak isteyen erkek, boşanma durumunda karısına bir miktar tazminat öderdi. Boşanmaya kadının sebep olması halinde ise böyle bir tazminat söz konusu olmazdı.

Kız çocukları evlenirken, babalarından cihaz (şeriktu)aldıklarından, bunun onların miras hisselerine karşılık olduğu düşünülür ve kız çocukları babalarına mirasçı olamazlardı. Eğer baba, kız çocukları henüz evlenmeden ölmüşse, miras bütün çocuklar arasında -evlenmemiş kızlar da dâhil- eşit olarak paylaşılırdı. Kadın, evlenirken kocasından nudunnualdığından, ölen kocasına mirasçı olamazdı. Ancak, çocuğu olan kadın, dul kaldığı sürece, ölen kocasının evinde ikamet eder ve kocasından kalan bu mülkün intifa hakkına sâhip olurdu. Aynı şekilde, annenin vefatı hâlinde de kocası mirasçı olmaz, malvarlığı çocuklarına geçer; çocuklarının bulunmaması hâlinde ise malları kendi babasına intikal ederdi.

BABİL AİLE HUKUKU

Hammurabi Kanunnamesi’nde evlenmenin hukuken meşru ve muteber olabilmesi için yazılı bir vesika düzenlenmesi şarttı. Nikâh akdi olmaksızın yapılan fiilî birleşmeler evlilik sayılmazdı. Evlilik sözleşmesinin, bazı durumlarda koca namına, bazen de ebeveyn namına düzenlendiği görülmektedir. Bu vesikada, tarafların birbirlerine sadık kalacaklarına dair verdikleri söz yer alır, şahitlerin listesi ve evlenme akdinin tarihi belirtilirdi.

Evlenirken, kadına, babası -veya babasının vefat etmiş olması durumunda erkek kardeşleri- tarafından; pederinin terekesinden alacağı miras hissesine tekabül etmek üzere “şeriktu” denen bir çeyiz verilirdi. Ayrıca, evlenme esnasında, erkek karısına “nudunuu” denen bir hediye verirdi. Bu, boşanma durumunda bile kadının malı olmaya devam ederdi ve dul kalması veya sebepsiz bir boşanma hâlinde kadın için sağlanan bir teminat olurdu. Eğer evlenme esnasında nudunnu verilmemiş veya belirlenmemişse, kocanın vefatı halinde, kadın da çocuklarıyla beraber bir pay alırdı.

Kadının müzmin bir hastalığa müptelâ olması hâlinde, erkeğin, bu birinci karısına ölünceye kadar bakmak kaydıyla ikinci bir kadınla evlenmesi mümkündü. Erkeğin, ikinci bir kadınla evlenebilmesinin haklı ve meşru sayıldığı en yaygın durum, evlendiği kadının çocuğunun olmaması hâli idi. Böyle bir durumda erkek ikinci bir evlilik yapabilirdi, ancak bu erkeğin “iki/çok eşli” olmasına hukuken izin verildiği şeklinde anlaşılmamalıdır. Bu durumdaki bir erkeğin iki karısı olduğu düşünülmezdi; çünkü “asıl/esas eş” statüsü ilk eşe ait olmaya devam ederdi ve bu ikinci eş hiçbir zaman ilk karının statüsüne sâhip olamaz; sanki onun vekili gibi algılanırdı. Diğer yandan, eğer çocuğu olmayan yüksek tabakadan bir kadın, kocasına bir odalık temin eder ve bu odalıktan bir çocuk olursa, koca artık ikinci bir kadınla evlenemezdi. Doğan çocuklar da “esas/asıl eş”in (ilk karının) çocuğu kabul edilir ve meşru çocuk sayılırdı.

Hammurabi Kanunnamesi, bazı haklı sebeplerin bulunması durumunda her iki tarafa da boşanma hakkı tanımıştır. Meselâ, koca, çocuk doğurmaması durumunda karısını boşayabilirdi. Ancak, bu durumda kadın, evlenirken babasının evinden getirdiği çeyizi geri götürebildiği gibi, nişanlanırken “tirhatu namı” altında verilen hediye kadar bir tazminat da alırdı.

HİTİT AİLE HUKUKU

Ailenin temeli sözleşme ile kararlaştırılan meşru evlenmedir. Genellikle gelin erkeğin evine giderdi; ancak, evlenen kadının babasının evinde kalmaya devam etmesi (iç güveyilik) şeklinde bir uygulama da vardı ki, aynı âdeti Asurlularda da görmekteyiz. Bu iki durum arasında, kadının vefatı hâlinde miras cihetinden farklı bazı sonuçlar doğardı. Evlenmede asıl olan tek kadınla evlilik olmakla beraber, her ne kadar buna cevaz veren açık bir hükme rastlamıyorsak da; bir erkeğin birden fazla kadınla evlenebilmesinin (poligami) kabul edildiği ve uygulandığı anlaşılmaktadır. Ancak bu durumlarda ilk eş meşru ve üstün konumunu muhafaza ederdi. Birinci eşinden çocuğu olmadığı için ikinci bir kadınla evlenen kişinin bu kadından olan çocuğu da birinci eşin çocuğu sayılırdı.

Hitit kanunları, yakın akrabalar arasında evliliği yasaklayan birçok düzenlemelere de yer vermektedir. Usul, füru ve kardeşler arasındaki evliliklerin yasak olması yanında, kuzenler arasındaki cinsel ilişki bile barbarlık olarak değerlendirilir ve ölüm cezası ile cezalandırılırdı.

KADİM HİNT AİLE HUKUKU

Hint’te aile hukuku konusunda dini ögelerin, bu meyanda, ecdada tapma inancının ve bilhassa varna sisteminin çok derin etkiler yaptığı görülmektedir.

Hint/Brahman Hukuku, yasal evlilikleri, makbul ve şerefli olan ve yasal olmakla beraber, makbul ve şerefli olmayan evlilikler şeklinde ikiye ayırmış ve sekiz çeşit nikâh öngörmüştür. Makbul ve şerefli evlilikleri diğerinden ayıran en önemli özellik, kadının babasının evlenmeye razı olması ve evlenme masraflarını üstlenmesi; erkeğin evleneceği kadına, onun mülkü olmak üzere bir miktar mal (stridhana: “mehir”) vermesi ve evliliğin dini bir ayinle icra edilmesidir.

Yakın akrabalar arasında evlilik Hint Hukukunda yasaklanmıştır. Gotama Mecellesine göre bir erkek, baba tarafından altıncı, ana cihetinden dördüncü dereceye kadar akrabadan bir kadınla evlenemezdi. Kan hısımlığı yanında, sıhri hısımlık da evlenme yasağı oluştururdu. Kocası ölmüş olsa dahi, kayınpederle gelinin veya erkek kardeşlerin, ağabeylerinin veya küçük kardeşlerinin eşleriyle ilişki kurmaları çok ağır ve iğrenç görülen bir suç (ensest) ve günahtı.

Boşanma çok nadir bir durumdu. Boşanmayı talep hakkı sadece kocaya tanınmıştı, mesela iffetsizlik hâlinde karısını boşayabilirdi; ancak kadın hiçbir sebeple kocasını boşayamazdı. Manu Mecellesine göre, eğer kadın içki içerse, müsrifse, serkeşlik ve huysuzluk yaparsa, erkek onun yerine her zaman bir başka eş alabilir.

KADİM ÇİN AİLE HUKUKU

Evlenme “kadının satın alınması”şeklinde yapılırdı. Evlenecek erkeğin babası kızın babasına kıymetli bir hediye göndererek onu satın alır, kız tarafı da buna, hatırı sayılır bir çeyiz göndererek karşılık verirdi. Baba cihetinden akrabalarla evlenilemezdi; evlenecek kadın ve erkeğin aynı sülaleden olmaması gerekirdi. Servet durumu müsait olan erkekler, cariye edinebilir ve birden fazla kadınla evlenebilirlerdi ama bu sonraki eşler hiçbir zaman ilk eşin statüsünde olamazlardı.

Erkek karısını -çocuk doğurmamasından, gevezelik yapmasına kadar- herhangi bir sebepten dolayı boşayabilirdi. Kadın ise kocasını boşayamazdı; fakat onu terk ederek, cihazını alıp baba evine döner ve orada ikamet edebilir; hatta bu durumda koca, karısının geçimini temin etmekle bile mükellef tutulabilirdi. Ancak, bu pek ender görülürdü. Boşanmanın yazılı bir vesika ile belgelenmesi şarttı. Boşanan ve babasının evine dönen kadın, tekrar babasının otoritesi altına girerdi. Zina mutlak boşanma sebebi idi. Bu durumda, suçlu kadın ancak suç ortağından başka birisi ile evlenebilir; ayrıca koca, isterse bu suçu işleyen karısını satabilirdi.

KADİM TÜRK AİLE HUKUKU

Türklerde tarih boyunca evlilik ve aile çok önemli görüldüğünden dolayı bu kurum sağlam temeller üzerine oturtulmuştur. Evlilikler, annenin izni olmadan gerçekleşmemekte ve onun fikrine göre hareket edilmektedir. Evlenecek olan kıza erkek tarafı bugünkü mihrin karşılığı olan “Kalıng” vermek mecburiyetinde idi. Aile toplumu ayakta tutan en güçlü kurum olduğundan dolayı günümüzde de olduğu gibi boşanmaya pek hoş bakılmamış ve boşanmaların engellenmeye çalışıldığı bilinmektedir.

Eski Türk toplumlarında genellikle dıştan evlilik vardır. Aile, dini ve toplumsal değerlerle kutsanan bir kurumdur. Yeni bir ev kurmak anlamına gelen ve günümüze kadar kullanılan ev-bark olma deyimindeki bark kelimesi mabet demektir. Yeni bir aile kurulması mabet kadar kutsal bir çatı inşa edilmesi anlamına gelir. Aile ve toplum içerisinde kadının yeri ise Türklerin medeni seviyesini gösteren önemli bir ölçüdür.

Cinsiyet ayrımcılığı İlk Çağ’dan günümüze insanlığın en önemli toplumsal problemlerinden birisidir. Tarih boyunca dünyada genel olarak kadına yönelik negatif ayrımcılık yaygındır. Mesela Türklerin en yakınındaki kültürlerden birisi olan Çinlilerde doğan çocuk kız ise isim verilmeye değer görülmez, ona sayı ile hitap edilir. Türklerde ise çocuklara farklı davranmazlar. Kutadgu Bilig’de Ay-Toldı oğlu Öğdülmiş’e nasihat verirken oğul ve kız kelimelerini yan yana kullanır. “Oğul-kız hakikatte gören gözün nurudur” diyen vezirin sözü ile de cinsiyet ayrımı bilmediklerini gösterir. Aynı şekilde Dede Korkut hikâyelerine bakıldığında çocuklar arasında cinsiyet ayrımı yapıldığına dair bir örneğe rastlanılmaz. Sadece soyun devamını sağladığı için erkek evlada daha çok meyledildiği hissettirilir.

Ziya Gökalp, evin karı ve kocanın ikisine birden ait olduğunu ifade ederek çocuklar üzerindeki velayet-i hassanın baba kadar anaya da ait olduğunu vurgular. Bunun dışında evlilik aşamasında kız çocuğu mirastan payını alırdı ve çeyiz malı üzerinde kocasının hiçbir tasarruf hakkı yoktu (Roma hukukunun geçerli olduğu zamanda evlilik çağı gelen kız, miras payını alarak yuvasını kurardı). Miras ve veraset konusunda da kadının erkekten çok büyük bir farkı yoktur. Cinsiyet üzerine yapılmış haksızlık derecesinde bir uygulama bulunmamaktadır ve mümkün olduğunca kadın erkek ayrımı yapılmadan her bireye eşit davranılmaya çalışılmaktadır. Türk kadınının hukuki durumu ile ilgili diğer önemli bir husus da boşanma hakkına sahip olmasıdır. Kadın mutsuz veya yürümeyen bir evliliği ölene kadar yürütmek zorunda değildi. Ancak keyfi bir şekilde evini terk edemez, istediği zaman toplanıp babasının evine geri dönemezdi. Uygun sebepler ortaya çıktığında kadın boşanma talebini dile getirebilir ve boşanabilirdi. Kocasının kendisine kötü davranış göstermesi, kocasının başka bir kadınla gayrimeşru ilişkide bulunması ve kocanın cinsel iktidarsızlığı gibi aile temelini sarsan durumlarda kadın boşanmak isteyebilir ve boşanırdı.